胡志良：胡安国研究专栏（五）

　　从胡宏的《流宥五刑》看其法治思想

　　石榴红

　　“流宥五刑”首出《尚书·舜典》，而“五”是满掌之数，古人以“五”为数概括主要的刑罚，也包含法令完备之意。“流宥五刑”用白话解释就是用流放的惩罚来宽宥应处“五刑”的人，南宋教育家、湖湘学派创始人胡宏所著的《五峰集》有《流宥五刑》篇（原文附后）。胡宏认为“象以典刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑、怙终贼刑。”是“周公旦之遗法，”是正五刑。“流宥五刑、五刑有服、五服三就；五流有宅、五宅三居。”是正五刑的流宥之法。而“墨、劓、剕、宫、大辟”是苗民所作，是五虐之刑，是贼刑。为此胡宏有《吕刑五虐》对此进行了考证。

　　按胡宏的理解，所谓“象以典刑”就是在犯人的衣服上画其本人的图像，使衣服与常人有异，而使其感到羞耻的处罚；此刑针对的是失行士大夫之流。所谓“鞭作官刑”就是用铜或铁制成的有节硬鞭抽打犯人的背部、臀部或腿部；此刑针对的有过失的府、史、胥等官员。 所谓“扑作教刑”就是用板子用力击打犯人的背部、臀部或腿部；此刑针对的是失去礼教的士农工商等。所谓“金作赎刑”就是用贵重物品铜作赎金进行处罚。所谓“怙终贼刑”就是对有恃无恐屡教不改的施以伤害肉体及生命的刑法。

　　胡宏理解的五虐之刑均是伤害肉体及生命的贼刑。所谓“墨”就是在人的脸上或身体的其他部位刺刻符号或字迹，然后涂上墨或别的颜料，使所刺刻成为永久性的记号。所谓“劓”就是割掉人犯鼻子的刑罚，所谓“剕”就是断足，以断除人犯左脚或右脚的残酷刑罚。所谓“宫“就是男子割势、妇人幽闭的刑罚。所谓“大辟”就是剥夺生命的死刑。

　　胡宏认为：周公旦所作的正五刑，虽然法律条文有缺失，但宅心寛恕，以教化为旨。到残暴的秦王朝，实行诛连三族的酷法后，正五刑之典尽废，五虐之刑开始独行天下，没有轻刑可判，量刑的起步就是伤害肉体的重刑。直到汉代孝文帝悯民起意，才废肉刑而“立笞与弃市之法”，但因不知晓正五刑的立法根本，执行的尺度又不准确，造成笞刑往往也致人死亡，名义上是轻刑，实质与专用肉刑无异。发展到胡宏所在的南宋，有笞、杖、徒、流、绞斩而成的新五刑。

　　所谓“笞”就是以竹、木板责打犯人背部、臀部或腿部的轻刑，是针对轻微犯罪而设，或作为减刑后的刑罚。宋笞刑分五等，以十为一等，即从十到五十下。所谓“杖”就是指用大竹板或大荆条拷打犯人脊背臀腿的刑罚。凡所犯重于五十笞者，则入于杖刑。宋杖刑分五等，均为以十为一等，即从六十到一百下。所谓“徒”就是剥夺罪犯一定期限的自由，关押在本地监狱，并强制其服劳役的刑罚。宋徒刑分五等，刑期分别为一年、一年半、二年、二年半、三年。所谓“流”就是流放到荒蛮之地。宋流放距离为二千里、二千五百里、三千里。所谓“绞斩”就是死刑，斩者身首异处，绞者可以保全尸身。

　　从正五刑发展到宋时的新五刑，胡宏认为总体来说，使人自新之路越来越狭窄，而制裁之法却越来越严重和急迫，这并不是帝王教化民众的立法原意。

　　接着胡宏建议当时的南宋应当尽快恢复正五刑，进行法治改革，保留宋当时的“笞、杖、徒、流”；并在绞斩之科下増立劓、剕与宫三刑，不执行死刑，即使是鞭、扑这样的轻刑，也要谨慎行之，可以根据罪行的轻重允许以钱财赎罪并流放或监禁。经流放惩罚的人犯，仍然不能改过自新的再判五虐之实刑，对死不悔改的用五虐之实刑残其体肤，哪怕是判死刑也是法之“生道”，这样以来人人心悦诚服。随着岁月的流逝，社会风气会越来越好。

　　胡宏在其《五峰集》和《知言》的有关篇章中，对法治也多有论述。我们从《流宥五刑》及其论述中，不难探知胡宏所倡导的法治思想。

　　一是立法者本身要正，出发点要公。胡宏认为“为天子行法不公，民生悖心矣。行法而有私者，非君道；徇法而不仁者，无君德。”他在《事物》中写道：“欲大变后世之法度，必先大变人主之心术。心术不正，则不能用真儒为大臣。大臣非真儒，则百官不可总已以听。本正，则自身措之百官万民而天下皆正矣。”他在《与张敬夫》中认为“改制立法，出其私意，一世不如一世，至于近世，坏乱极矣。”因此他盛赞商鞅变法，他认为商鞅的井田制有三大好处：“先王之所以沟封田井者，畆数一定不可诡移，一也；邑里阻固，虽有戎车不可超越，二也；道路有制，虽有奸宄不可羣逞，三也。此三利者，絶兼并之端、止狱讼之原、沮寇盗禁奸宄于未兆，所以均平天下、行政教、美风俗、保世永年之大法也。秦一废之及今千六百嵗，而弊日益深，而戎马不可禁矣，可胜叹哉。”而对王安石变法，胡宏却多有诟病，认为“及丞相王安石轻用己私，纷更法令，不能兴教化、弭奸邪心，以来远人，乃行青苗、建市易、置保甲、治兵将，始有富国强兵，窥伺边隅之计。弃诚而怀诈，兴利而忘义，尚功而悖道。人皆知安石废祖宗法令，而不知其并与祖宗之道废之也。”

　　二是法制与道德相辅相成。他在《修身》中论述：“法制者，道德之显尔。道德者，法制之隐尔。天地之心，生生不穷者也，必有春秋冬夏之节、风雨霜露之变，然后生物之功遂。有道德结于民心，而无法制者为无用，无用者亡。有法制系于民身，而无道德者为无体，热体者灭。是故法立制定，苟非其人，亦不可行也。”胡宏认为法制是道德的表面体现，而道德却是法制的内部实质，有德无法行不通，无德有法更行不通。

　　三是法制要健全、统一。他在《汉文》中描述：“大法有三：一曰君臣之法，二曰父子之法，三曰夫妇之法。夫妇有法，然后家道正。父子有法，然后人道久。君臣有法，然后天地泰。泰者，礼乐之所以兴也。礼乐兴，然后赏罚中而庶民安矣。”他认为“上法一而百度张”，法制健全了，“ 待之以诚信，约之以法度，示之以赏罚，谁敢不从？”

　　四是法治应以教育为主，刑为辅。胡宏始终认为“强 暴感仁义而服者有矣，未闻以强 暴服强 暴而能有终者也。”他提出“治百姓”应该“修崇学校，所以教也。刑以助教而已，非为治之正法也。”因此在《吕刑五虐》、《流宥五刑》中不主张以伤残肉体的五虐之刑，更不主张死刑，对人犯应“以刑弼教”，给予改过自新、重新做人的机会。对那些有恃无恐、屡教不改的才采用五虐之刑。

　　五是大乱必变法，变法则必依。胡宏在《上光尧皇帝书》中以“故乘大乱之时必变法，法不变而能成治功者，未之有也。”此乃震耳发聩之声。他认为“法令之所在也，纲纪之所凭也。行法令，振纲纪，莫大于举才能，刺奸宄，使盗贼屏息不敢作，刑狱清明，得其情而已。”必须“法则以驭其官”。否则“法禁不行，奸豪得志，暴虐日敷，根本摇动，大命将泛，流荡而不可止。”

　　总体来说，胡宏的法治思想在其“仁”学、“性心”学中多有体现，研究其法治思想也有很大现实意义，且其《流宥五刑》的许多观点和解释也能给学者以启迪。目前，我国现行刑法也是五种主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。其中，管制是我党在长期革命实践中不断总出来的独创成果，作为一种限制受刑人人身自由的刑罚方式，对犯罪分子实行不关押，而是在公安机关的管束和人民群众的监督下进行改造。这足以说明，绵延数千年的五刑文化有着强大的生命力和历史惯性，其背后的文化因素值得重视和研究。

　　摘自《五峰集》卷四之《流宥五刑》原文：

　　此司寇之书，宅心寛恕；虽条贯缺失，而会刑之意深，殆周公之遗法也欤。春秋之时，郑子产、赵宣子始出，入先王用刑之法作为刑书。末流至于暴秦，以斩、劓人为不足，而夷人之三族。帝王五刑之典尽废，而墨、劓、剕、宫、大辟五虐之刑独行，天下之人摇手触重罪，而无轻刑以当之。汉孝文哀民之无辜，于是废肉刑而立笞与弃市之法，虽会民之意甚至，而未知先王五刑之本。故当斩右趾者弃市，笞者往往至死，虽名为轻刑，其实杀人与专用肉刑无异，故后世不得不更之以轻。至于今有笞、杖、徒、流、绞、斩，虽差善于汉法，然使人自新之路犹狭，绳人以罪之法犹急，非帝王以刑弼教之意也。

　　《虞书》曰：“象以典刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑、怙终贼刑。”此乃帝王正五刑也。又曰：“流宥五刑、五刑有服、五服三就；五流有宅、五宅三居。”是此正五刑皆有流宥之法也。墨、劓、剕、宫、大辟者，贼刑之科目也，后世止以是为五刑。故肉刑一废，遂不可复。非不可复也，不行帝王正五刑，而专以贼刑当天下之罪，惨莫甚焉。自非天下之至不仁者，孰忍专用之？若尽复正五刑，于当绞、斩之科増立劓、剕与宫，无遂絶人命而笞、杖。悉行流宥之法，无轻折辱人。

　　典刑所以待士大夫也，昔人为辅，相士大夫失行，有能不显其过恶者，他人以为愧，至无敢犯者，意其近似典刑流宥之法也。鞭刑所以待府史胥徒在官之有过者。扑刑所以待士农工商从师之不率者。嘉石之役疑其近似鞭刑流宥之法也；朝庠之礼疑其近似扑刑流宥之法也。虽鞭、扑轻刑，圣人犹慎行之。待人如此，其有礼也。人岂得不生愧耻，其能使天下人人有士君子之行，无足怪也。流宥之而不改，然后刑之；刑之而不改，然后当之以墨、劓、剕、宫、大辟焉。又审其轻重而许之赎，又流宥之。今之三流圜土之禁，其近之乎。及其终不改也，然后残其体肤，虽杀之亦所谓生道也。其谁不心悦诚服。行之以嵗月，顽钝无耻之风宜亦少逸。

　　摘自《五峰集》卷四之《吕刑五虐》原文：

　　考《吕刑》刖、墨、劓、剕、宫、大辟，乃苗民（注：原文苖民）所作五虐之刑也，苗民坐是以絶世，而先王亦遵用之者，以是五刑治怙终之人。葢五刑之极刑也，贼人肌体而絶其命，一成而不可变。故君子尽心焉，穆王耄荒，德虽不裒然犹曲尽典狱之情，伪以为天下后世之训，戒其仁民之意厚矣。孔子所以有取也，亦不得中行而与之，故思狂狷之意欤。