作者:胡志良 日期:2023-08-31 07:35:06
从胡宏的《流宥五刑》看其法治思想
石榴红
“流宥五刑”首出《尚书·舜典》,而“五”是满掌之数,古人以“五”为数概括主要的刑罚,也包含法令完备之意。“流宥五刑”用白话解释就是用流放的惩罚来宽宥应处“五刑”的人,南宋教育家、湖湘学派创始人胡宏所著的《五峰集》有《流宥五刑》篇(原文附后)。胡宏认为“象以典刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑、怙终贼刑。”是“周公旦之遗法,”是正五刑。“流宥五刑、五刑有服、五服三就;五流有宅、五宅三居。”是正五刑的流宥之法。而“墨、劓、剕、宫、大辟”是苗民所作,是五虐之刑,是贼刑。为此胡宏有《吕刑五虐》对此进行了考证。
按胡宏的理解,所谓“象以典刑”就是在犯人的衣服上画其本人的图像,使衣服与常人有异,而使其感到羞耻的处罚;此刑针对的是失行士大夫之流。所谓“鞭作官刑”就是用铜或铁制成的有节硬鞭抽打犯人的背部、臀部或腿部;此刑针对的有过失的府、史、胥等官员。 所谓“扑作教刑”就是用板子用力击打犯人的背部、臀部或腿部;此刑针对的是失去礼教的士农工商等。所谓“金作赎刑”就是用贵重物品铜作赎金进行处罚。所谓“怙终贼刑”就是对有恃无恐屡教不改的施以伤害肉体及生命的刑法。
胡宏理解的五虐之刑均是伤害肉体及生命的贼刑。所谓“墨”就是在人的脸上或身体的其他部位刺刻符号或字迹,然后涂上墨或别的颜料,使所刺刻成为永久性的记号。所谓“劓”就是割掉人犯鼻子的刑罚,所谓“剕”就是断足,以断除人犯左脚或右脚的残酷刑罚。所谓“宫“就是男子割势、妇人幽闭的刑罚。所谓“大辟”就是剥夺生命的死刑。
胡宏认为:周公旦所作的正五刑,虽然法律条文有缺失,但宅心寛恕,以教化为旨。到残暴的秦王朝,实行诛连三族的酷法后,正五刑之典尽废,五虐之刑开始独行天下,没有轻刑可判,量刑的起步就是伤害肉体的重刑。直到汉代孝文帝悯民起意,才废肉刑而“立笞与弃市之法”,但因不知晓正五刑的立法根本,执行的尺度又不准确,造成笞刑往往也致人死亡,名义上是轻刑,实质与专用肉刑无异。发展到胡宏所在的南宋,有笞、杖、徒、流、绞斩而成的新五刑。
所谓“笞”就是以竹、木板责打犯人背部、臀部或腿部的轻刑,是针对轻微犯罪而设,或作为减刑后的刑罚。宋笞刑分五等,以十为一等,即从十到五十下。所谓“杖”就是指用大竹板或大荆条拷打犯人脊背臀腿的刑罚。凡所犯重于五十笞者,则入于杖刑。宋杖刑分五等,均为以十为一等,即从六十到一百下。所谓“徒”就是剥夺罪犯一定期限的自由,关押在本地监狱,并强制其服劳役的刑罚。宋徒刑分五等,刑期分别为一年、一年半、二年、二年半、三年。所谓“流”就是流放到荒蛮之地。宋流放距离为二千里、二千五百里、三千里。所谓“绞斩”就是死刑,斩者身首异处,绞者可以保全尸身。
从正五刑发展到宋时的新五刑,胡宏认为总体来说,使人自新之路越来越狭窄,而制裁之法却越来越严重和急迫,这并不是帝王教化民众的立法原意。
接着胡宏建议当时的南宋应当尽快恢复正五刑,进行法治改革,保留宋当时的“笞、杖、徒、流”;并在绞斩之科下増立劓、剕与宫三刑,不执行死刑,即使是鞭、扑这样的轻刑,也要谨慎行之,可以根据罪行的轻重允许以钱财赎罪并流放或监禁。经流放惩罚的人犯,仍然不能改过自新的再判五虐之实刑,对死不悔改的用五虐之实刑残其体肤,哪怕是判死刑也是法之“生道”,这样以来人人心悦诚服。随着岁月的流逝,社会风气会越来越好。
胡宏在其《五峰集》和《知言》的有关篇章中,对法治也多有论述。我们从《流宥五刑》及其论述中,不难探知胡宏所倡导的法治思想。
一是立法者本身要正,出发点要公。胡宏认为“为天子行法不公,民生悖心矣。行法而有私者,非君道;徇法而不仁者,无君德。”他在《事物》中写道:“欲大变后世之法度,必先大变人主之心术。心术不正,则不能用真儒为大臣。大臣非真儒,则百官不可总已以听。本正,则自身措之百官万民而天下皆正矣。”他在《与张敬夫》中认为“改制立法,出其私意,一世不如一世,至于近世,坏乱极矣。”因此他盛赞商鞅变法,他认为商鞅的井田制有三大好处:“先王之所以沟封田井者,畆数一定不可诡移,一也;邑里阻固,虽有戎车不可超越,二也;道路有制,虽有奸宄不可羣逞,三也。此三利者,絶兼并之端、止狱讼之原、沮寇盗禁奸宄于未兆,所以均平天下、行政教、美风俗、保世永年之大法也。秦一废之及今千六百嵗,而弊日益深,而戎马不可禁矣,可胜叹哉。”而对王安石变法,胡宏却多有诟病,认为“及丞相王安石轻用己私,纷更法令,不能兴教化、弭奸邪心,以来远人,乃行青苗、建市易、置保甲、治兵将,始有富国强兵,窥伺边隅之计。弃诚而怀诈,兴利而忘义,尚功而悖道。人皆知安石废祖宗法令,而不知其并与祖宗之道废之也。”
二是法制与道德相辅相成。他在《修身》中论述:“法制者,道德之显尔。道德者,法制之隐尔。天地之心,生生不穷者也,必有春秋冬夏之节、风雨霜露之变,然后生物之功遂。有道德结于民心,而无法制者为无用,无用者亡。有法制系于民身,而无道德者为无体,热体者灭。是故法立制定,苟非其人,亦不可行也。”胡宏认为法制是道德的表面体现,而道德却是法制的内部实质,有德无法行不通,无德有法更行不通。
三是法制要健全、统一。他在《汉文》中描述:“大法有三:一曰君臣之法,二曰父子之法,三曰夫妇之法。夫妇有法,然后家道正。父子有法,然后人道久。君臣有法,然后天地泰。泰者,礼乐之所以兴也。礼乐兴,然后赏罚中而庶民安矣。”他认为“上法一而百度张”,法制健全了,“ 待之以诚信,约之以法度,示之以赏罚,谁敢不从?”
四是法治应以教育为主,刑为辅。胡宏始终认为“强 暴感仁义而服者有矣,未闻以强 暴服强 暴而能有终者也。”他提出“治百姓”应该“修崇学校,所以教也。刑以助教而已,非为治之正法也。”因此在《吕刑五虐》、《流宥五刑》中不主张以伤残肉体的五虐之刑,更不主张死刑,对人犯应“以刑弼教”,给予改过自新、重新做人的机会。对那些有恃无恐、屡教不改的才采用五虐之刑。
五是大乱必变法,变法则必依。胡宏在《上光尧皇帝书》中以“故乘大乱之时必变法,法不变而能成治功者,未之有也。”此乃震耳发聩之声。他认为“法令之所在也,纲纪之所凭也。行法令,振纲纪,莫大于举才能,刺奸宄,使盗贼屏息不敢作,刑狱清明,得其情而已。”必须“法则以驭其官”。否则“法禁不行,奸豪得志,暴虐日敷,根本摇动,大命将泛,流荡而不可止。”
总体来说,胡宏的法治思想在其“仁”学、“性心”学中多有体现,研究其法治思想也有很大现实意义,且其《流宥五刑》的许多观点和解释也能给学者以启迪。目前,我国现行刑法也是五种主刑,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。其中,管制是我党在长期革命实践中不断总出来的独创成果,作为一种限制受刑人人身自由的刑罚方式,对犯罪分子实行不关押,而是在公安机关的管束和人民群众的监督下进行改造。这足以说明,绵延数千年的五刑文化有着强大的生命力和历史惯性,其背后的文化因素值得重视和研究。
摘自《五峰集》卷四之《流宥五刑》原文:
此司寇之书,宅心寛恕;虽条贯缺失,而会刑之意深,殆周公之遗法也欤。春秋之时,郑子产、赵宣子始出,入先王用刑之法作为刑书。末流至于暴秦,以斩、劓人为不足,而夷人之三族。帝王五刑之典尽废,而墨、劓、剕、宫、大辟五虐之刑独行,天下之人摇手触重罪,而无轻刑以当之。汉孝文哀民之无辜,于是废肉刑而立笞与弃市之法,虽会民之意甚至,而未知先王五刑之本。故当斩右趾者弃市,笞者往往至死,虽名为轻刑,其实杀人与专用肉刑无异,故后世不得不更之以轻。至于今有笞、杖、徒、流、绞、斩,虽差善于汉法,然使人自新之路犹狭,绳人以罪之法犹急,非帝王以刑弼教之意也。
《虞书》曰:“象以典刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑、怙终贼刑。”此乃帝王正五刑也。又曰:“流宥五刑、五刑有服、五服三就;五流有宅、五宅三居。”是此正五刑皆有流宥之法也。墨、劓、剕、宫、大辟者,贼刑之科目也,后世止以是为五刑。故肉刑一废,遂不可复。非不可复也,不行帝王正五刑,而专以贼刑当天下之罪,惨莫甚焉。自非天下之至不仁者,孰忍专用之?若尽复正五刑,于当绞、斩之科増立劓、剕与宫,无遂絶人命而笞、杖。悉行流宥之法,无轻折辱人。
典刑所以待士大夫也,昔人为辅,相士大夫失行,有能不显其过恶者,他人以为愧,至无敢犯者,意其近似典刑流宥之法也。鞭刑所以待府史胥徒在官之有过者。扑刑所以待士农工商从师之不率者。嘉石之役疑其近似鞭刑流宥之法也;朝庠之礼疑其近似扑刑流宥之法也。虽鞭、扑轻刑,圣人犹慎行之。待人如此,其有礼也。人岂得不生愧耻,其能使天下人人有士君子之行,无足怪也。流宥之而不改,然后刑之;刑之而不改,然后当之以墨、劓、剕、宫、大辟焉。又审其轻重而许之赎,又流宥之。今之三流圜土之禁,其近之乎。及其终不改也,然后残其体肤,虽杀之亦所谓生道也。其谁不心悦诚服。行之以嵗月,顽钝无耻之风宜亦少逸。
摘自《五峰集》卷四之《吕刑五虐》原文:
考《吕刑》刖、墨、劓、剕、宫、大辟,乃苗民(注:原文苖民)所作五虐之刑也,苗民坐是以絶世,而先王亦遵用之者,以是五刑治怙终之人。葢五刑之极刑也,贼人肌体而絶其命,一成而不可变。故君子尽心焉,穆王耄荒,德虽不裒然犹曲尽典狱之情,伪以为天下后世之训,戒其仁民之意厚矣。孔子所以有取也,亦不得中行而与之,故思狂狷之意欤。
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